Vi viser til Finansdepartementets brev av 31. mai 2011 vedlagt Banklovkommisjonens utredning nr. 24 Ny finanslovgivning (NOU 2011:8) med utkast til en ny samlet lov om finansforetak og finanskonsern (finansforetaksloven). Loven skal imøtekomme behovet for en modernisering, forenkling og samordning av sentrale deler av dagens offentligrettslige regulering av finansforetak.

Norges Bank vil nedenfor gi noen kommentarer til lovutkastet generelt samt noen merknader til forslaget om å oppheve verdipapiriseringsreglene i finansieringsvirksomhetslovens §§ 2-36 til 2-39.

Norges Bank har merket seg finansministerens svar til Stortinget 6. mai 2011 på spørsmål fra stortingsrepresentant Ivar Kristiansen. Det fremgår av svaret at det kan bli aktuelt for Finansdepartementet i forbindelse med arbeidet med den nye finansforetaksloven å se nærmere på spørsmålet om bankers håndtering av kontanter. Norges Bank mener det er nyttig at Finansdepartementet vurderer om det er behov for å klargjøre hvilket ansvar bankene har til å la kundene disponere sine innskudd på den måten de selv ønsker. Etter Norges Banks syn er det et kjennetegn ved et effektivt betalingssystem at det finnes tilgjengelige betalingsmidler og betalingsinstrumenter som er tilpasset forskjellige behov. Hensynet til den samlede effektiviteten tilsier at publikum i rimelig utstrekning også bør kunne disponere sine innskudd ved kontanter, for eksempel gjennom automatiserte løsninger. Det er bedre om bankene dekker inn sine kostnader ved å prise tjenestene på kontantområdet direkte enn ved å avskjære publikums muligheter til å skaffe seg kontanter. Norges Bank viser for øvrig til at kontanter i praksis synes å være den primære beredskapsløsning for den elektroniske betalingsformidlingen som bankene tilbyr. Bankene må derfor ha systemer på plass som gjør at denne beredskapsløsningen faktisk vil fungere når den trengs. Det bør vurderes å innføre grunnlag i finanslovgivningen til å pålegge bankene å sikre at en slik beredskapsløsning vil fungere, dvs. at de vil være i stand til å sikre tilførsel av kontanter til sine kunder i en situasjon hvor de elektroniske systemene ikke fungerer.

Generelle kommentarer til lovutkastet
Banklovkommisjonens utredning er i hovedsak en lovteknisk gjennomgang og konsolidering av dagens regelverk. Store deler av gjeldende regulering videreføres uten vesentlige materielle endringer. Den nye finansforetaksloven skal avløse dagens institusjonsspesifikke lovgivning, blant annet banklovene, banksikringsloven, e-pengeforetaksloven og deler av finansieringsvirksomhetsloven og forsikringsvirksomhetsloven.

Norges Bank mener den nye loven fremstår som mer oversiktlig og brukervennlig. Lovkravene er på mange områder utformet mer tydelige og eksplisitte enn i dagens finanslovgivning. Lovens struktur og systematikk synes å legge godt til rette for at det kan foretas fortløpende innarbeiding av nødvendige fremtidige tilpasninger. Norges Bank ser det dessuten som positivt at loven er utformet med sikte på mest mulig like og harmoniserte rammebetingelser for de ulike institusjonstypene så langt dette er mulig. Det vil bidra til mer ensartete og effektive konkurransevilkår i finansmarkedene og redusere unødige forskjeller i regulering av ulike virksomhets- og institusjonstyper. Et klart, transparent og godt begrunnet regelverk er et viktig element i finansreguleringen og et viktig bidrag til finansiell stabilitet.

Merknader til forslaget om å oppheve verdipapiriseringsreglene
Et flertall i Banklovkommisjonen går inn for å oppheve finansieringsvirksomhetslovens § 2-36 til § 2-39, som gir finansinstitusjoner adgang til å selge fordringsmasser av ulike slag (boliglån, billån, mv.) til et spesialforetak hvis virksomhet er begrenset til å eie fordringene og finansiere kjøpet ved utstedelse av obligasjoner. Spesialforetaket regnes ikke som kredittinstitusjon og er ikke underlagt kapitalkrav eller tilsyn. Denne ordningen betegnes i det følgende som ”verdipapirisering”. Banklovkommisjonen går samtidig inn for å videreføre dagens ordning for utstedelse av obligasjoner med fortrinnsrett, hvor obligasjonslånet tas opp i markedet av et kredittforetak underlagt tilsyn og kapitalkrav. Dette er også en form for verdipapirisering og omtales nedenfor som ”OMF-ordningen”.

I utgangspunktet kan verdipapirisering ha positive virkninger for finansielle stabilitet dersom det bidrar til mer effektiv risikospredning og bedre tilgang til kreditt for enkelte låntakergrupper. Overføring av kredittrisiko fra finansinstitusjonene til obligasjonsmarkedet kan bidra til mer effektiv risikostyring både i finansinstitusjonene og hos investorer i obligasjonsmarkedet. Det kan også gi tilgang til obligasjonsmarkedet for foretak som er for små til å legge ut egne obligasjonslån. OMF-ordningen vil bare i begrenset grad bidra til dette fordi kredittrisikoen ikke blir overført til obligasjonseierne og fordi den er avgrenset til boliglån og lån til næringseiendom. Skal verdipapiriseringer ha disse gunstige effektene, er det viktig at det både skjer en reell risikooverføring fra den utstedende finansinstitusjonen til obligasjonseierne og at obligasjonseierne har mulighet for å vurdere risikoen i obligasjonene og i de lånene som ligger til grunn for verdipapiriseringen.

Banklovkommisjonens flertall mener at spesialforetaket i en verdipapirisering skal være underlagt kapitalkrav og tilsyn. Etter de norske verdipapiriseringsreglene er det en forutsetning for at den overdragende finansinstitusjonen skal kunne fjerne porteføljen fra sitt beregningsgrunnlag for kapitaldekning at det skjer en full overføring av risikoen knyttet til porteføljen til spesialforetaket, både juridisk og økonomisk. Det er med andre ord klare krav om at kredittrisikoen både formelt og reelt skal overføres til obligasjonseierne for at porteføljen ikke lenger skal underlegges kapitalkrav. Det er den fulle risikooverføringen til obligasjonseierne som har vært grunnlaget for at spesialforetaket ikke har vært gjenstand for tilsyn og kapitalkrav. Det vil være som med andre typer obligasjoner som utstedes i verdipapirmarkedene. Obligasjonseierne står ansvarlig for kredittrisikoen knyttet til obligasjonene. Verken obligasjonseierne eller obligasjonsutstederne er underlagt kapitalkrav og tilsyn.

Erfaringen fra finanskrisen viser at det er grunn til å være kritisk til verdipapirisering. Som Banklovkommisjonen skriver, var store tap på verdipapiriserte boliglån i USA en viktig medvirkende årsak til finanskrisen. Det var store svakheter i det amerikanske regelverket. Dels var ikke risikoen i de underliggende lånene fullt ut overført obligasjonseierne og dels var det mangelfull kredittvurdering av de underliggende lånene slik at obligasjonskjøperne ikke kjente risikoen i obligasjonene.

Etter finanskrisen er det kommet internasjonalt samordnede krav om at finansinstitusjonen som overdrar porteføljen, skal beholde en viss andel av de utstedte obligasjonene som det vil bli beregnet kapitalkrav av. Det vil gi dem bedre insentiver til kredittvurderinger av låntakerne både når de underliggende lånene innvilges og etter at de er verdipapirisert. Finansinstitusjonen kan ikke ha noen eiermessig tilknytning til spesialforetaket. Finansinstitusjonen kan heller ikke holdes ansvarlig for tilbakebetaling av eller innfrielse av obligasjoner i obligasjonslån som spesialforetaket har tatt opp. Salget av porteføljen må derfor være reelt, og det må innebære en umiddelbar og vedvarende juridisk separasjon og uavhengighet mellom finansinstitusjonen og spesialforetaket. Gjennom endringer i EUs kapitaldekningsdirektiv (CRD II og CRD III) er blant annet krav til mer informasjon og innsyn i den underliggende porteføljen innskjerpet. Financial Stability Board har satt ned en arbeidsgruppe (Shadow Banking Task Force), som innen juli 2012 skal utarbeide anbefalinger for å styrke blant annet tilsyn og regulering av verdipapirisering (pressemelding 1. september 2011).

Selv om den overdragende finansinstitusjonen formelt ikke kan holdes ansvarlig for tilbakebetaling av eller innfrielse av obligasjoner i obligasjonslån som spesialforetaket har tatt opp, vil finansinstitusjonens omdømme kunne svekkes dersom den ikke tar ansvar for mislighold fra spesialforetakets side. Dette kan føre til at den utstedende institusjon på en eller annen måte bidrar til å unngå eller redusere tap for obligasjonseierne. I så fall er det grunn til å reise spørsmål om det reelt sett er en full kredittrisikooverføring.

Tilsynet med verdipapirisering skjer gjennom tilsynet med den utstedende finansinstitusjon. For ytterligere å styrke tilsynet med verdipapirisering, kan det vurderes å innføre konsesjonsplikt til erstatning for dagens meldeplikt. Det vil kunne gi Finanstilsynet bedre mulighet til å føre tilsyn med at verdipapiriseringen skjer i samsvar med regelverket blant annet gjennom å stille vilkår i konsesjonen for å sikre at risikoen reelt sett er overført fra finansinstitusjonen til spesialforetaket (obligasjonseierne).

Mange land ønsker å reetablere verdipapirisering raskt for å fremme kredittilførselen. Norge har i dag ikke noe behov for tiltak som vil stimulere kredittveksten slik mange andre land har. Bankenes funding er imidlertid sårbar, og det er en fordel om det finnes flere fundinginstrumenter. Hvorvidt det skal være adgang til verdipapirisering eller ikke bør uansett sees i et langsiktig perspektiv. I et slikt langsiktig perspektiv bør man vurdere mulige konsekvenser av verdipapirisering for strukturen i finansiell sektor. Omfanget av verdipapirisering kan påvirke hvor mye av kredittrisikoen i økonomien som skal være i bankene og hvor mye investorene i verdipapirmarkedet skal sitte med.

I en slik mer langsiktig analyse vil det også være naturlig å trekke inn robustheten ved mulige kriser. Større spredning av risiko gjennom obligasjonsmarkedet vil kunne redusere risikoen for framtidige bankkriser. Men økt omfang av obligasjonsfinansiering kan samtidig gjøre det vanskeligere å oppnå avtaler om tapsfordeling mellom långiver og låntaker. Dette kan tenkes å forverre en krisesituasjon.

Etter Norges Banks syn hadde det vært ønskelig med en grundigere analyse av slike forhold før man fjernet adgangen for det finansielle systemet i Norge til å bruke et virkemiddel som man internasjonalt søker å fremme bruken av.

Med hilsen

Kristin Gulbrandsen

Arild J. Lund